핵심 요지
절도의 습벽이 인정되면 상습절도로 가중될 수 있습니다. 형법 제332조는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하고 있습니다. 예전에는 특정범죄가중처벌법이 같은 행위를 무기 또는 3년 이상의 징역으로 훨씬 무겁게 처벌했습니다. 헌법재판소가 구 제5조의4 제1항 가운데 단순절도와 그 미수에 관한 부분을 위헌으로 결정했고, 그 뒤 입법으로 관련 항들이 삭제되었습니다. 지금 남아 있는 가중 규정과 없어진 규정, 그리고 과거 사건의 소급효를 나누어 정리해 드립니다.
절도의 습벽이 인정되면 상습절도로 가중될 수 있습니다. 형법 제332조는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하고 있습니다. 예전에는 특정범죄가중처벌법이 같은 행위를 무기 또는 3년 이상의 징역으로 훨씬 무겁게 처벌했습니다. 헌법재판소가 구 제5조의4 제1항 가운데 단순절도와 그 미수에 관한 부분을 위헌으로 결정했고, 그 뒤 입법으로 관련 항들이 삭제되었습니다. 지금 남아 있는 가중 규정과 없어진 규정, 그리고 과거 사건의 소급효를 나누어 정리해 드립니다.
지금의 상습절도
형법 제329조입니다. 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처합니다.
제332조가 상습범입니다. 상습으로 제329조부터 제331조의2까지의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중합니다. 단순절도라면 상한이 9년 이하의 징역이 됩니다.
여기서 중요한 것은 벌금형이 남아 있다는 점입니다. 다만 제332조가 포괄하는 절도가 모두 그런 것은 아닙니다. 제329조의 단순절도를 상습으로 범한 경우에는 그 조문에 벌금형이 있어 벌금 선고가 가능하지만, 제330조의 야간주거침입절도나 제331조의 특수절도는 조문 자체에 벌금형이 없습니다.
없어진 가중처벌 규정
과거에는 사정이 달랐습니다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항이 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄를 범한 사람을 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 하고 있었습니다.
헌법재판소가 이 조항을 위헌으로 결정했습니다. 다만 주문의 범위는 정확히 보셔야 합니다. 이 결정이 위헌으로 선언한 것은 제1항 가운데 형법 제329조와 그 미수죄에 관한 부분, 그리고 제4항 가운데 상습장물취득에 관한 부분입니다. 제1항 전체를 한꺼번에 위헌으로 선언한 것은 아니며, 제1항·제3항·제4항이 조문에서 사라진 것은 그 뒤의 입법에 따른 결과입니다. 위헌 이유의 핵심은 별도의 가중적 구성요건이 없다는 점이었습니다.
결정은 이렇게 설명합니다. 심판대상조항은 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여, 어느 조항으로 기소하는지에 따라 벌금형의 선고 여부가 결정되고 선고형에서도 심각한 형의 불균형을 초래합니다. 그래서 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 헌법의 기본원리에 위배되고 평등원칙에도 위반된다는 것입니다(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16 전원재판부 결정).
결정문이 든 숫자가 문제를 잘 보여 줍니다. 특가법으로 기소되면 벌금형을 선고받을 수 없고 한 차례 감경하더라도 1년 6월 이상의 징역이었던 반면, 형법으로 기소되면 벌금형도 가능하고 1월 이상 9년 이하의 징역이었습니다. 한 차례 감경했을 때의 하한을 견주면 특가법은 18개월, 형법은 1개월이어서 18배의 차이가 났습니다. 이는 하한끼리의 비교이지 상한을 견준 것도, 실제 선고형이 늘 그만큼 벌어진다는 뜻도 아닙니다.
이 결정 뒤 2016년 1월 6일 개정으로 제5조의4의 제1항과 제3항, 제4항이 삭제되었습니다.
지금도 남아 있는 특가법 조항
다만 특가법이 전부 없어진 것은 아닙니다. 제5조의4에는 세 개 항이 남아 있습니다.
제2항은 5명 이상이 공동하여 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄를 범한 사람을 2년 이상 20년 이하의 징역에 처합니다. 공동이라는 가중적 구성요건이 붙어 있습니다.
제5항은 누범입니다. 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄나 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우를 정합니다. 절도 계열이면 2년 이상 20년 이하의 징역입니다.
제6항은 상습범의 반복입니다. 상습적으로 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 그 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역입니다.
제6항에도 위헌 이력이 있습니다. 헌법재판소가 위헌으로 선언한 것은 구 제6항 전부가 아니라, 두 번 이상 실형을 선고받고 3년 이내에 다시 제1항 가운데 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우를 가중하는 부분입니다. 이유도 전제 조항이 위헌이었다는 데에 그치지 않습니다. 앞선 2014헌가16등 결정으로 제1항 중 제329조 부분이 효력을 잃은 뒤, 제6항은 처벌 대상에 상습절도가 포함되는지를 수범자가 알 수 없고 가중의 기준이 되는 형이 무엇인지도 불분명한 상태가 되었으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다는 것이 다수의견입니다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바343 전원재판부 결정).
그보다 앞서 2008년에는 구 조항을 합헌으로 본 결정도 있었습니다(헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2006헌바94 전원재판부 결정). 다만 이는 당시 조항에 관한 판단이므로 현행 제6항이 합헌임을 확인해 주는 것은 아닙니다.
그래서 오래된 사건을 다루실 때에는 행위일과 판결 확정일뿐 아니라 그 위헌결정의 대상과 소급효가 미치는 범위, 그리고 법률이 바뀐 뒤 어느 법을 적용할지를 함께 확인하셔야 합니다. 형벌 조항에 대한 위헌결정은 소급하여 효력을 잃되 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있으면 그 결정이 있은 날의 다음 날로 소급하고, 그 조항에 근거한 유죄 확정판결에 대해서는 재심을 청구할 수 있습니다(헌법재판소법 제47조 제3항·제4항). 형이 가벼워지도록 법이 바뀐 경우에는 형법 제1조 제2항의 적용 여부도 살펴야 합니다. 과거 사건이 일률적으로 무죄가 되거나 모두 재심 대상이 된다는 뜻은 아닙니다.
상습성은 어떻게 판단하나
상습이라는 말은 횟수만을 뜻하지 않습니다. 반복하여 그 범행을 하는 습벽, 곧 행위자의 속성을 말합니다.
대법원은 절도의 상습성을 절도범행을 반복 수행하는 습벽이라고 보면서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려해 결정해야 한다고 판시해 왔습니다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11550 판결).
그래서 전과가 있다고 이번 범행의 상습성이 자동으로 인정되지는 않습니다. 위 사건에서 대법원은 피고인에게 절도 계열 유죄판결 전력이 여러 차례 있었는데도, 오래된 전과와 이번 범행 사이에 상당한 시간적 간격이 있는 점, 이번 범행이 1회에 그친 점, 그 수법이 종전 범행과 다른 점 등을 들어 절도 습벽의 발로로 단정하기 어렵다고 본 원심을 수긍했습니다. 같은 판결은 범행 당시 심신미약 상태였다는 사정만으로 상습성이 일률적으로 부정되는 것도 아니라고 밝혔습니다.
실제 사건에서는 이 부분이 형을 크게 좌우합니다. 단순절도로 보느냐 상습절도로 보느냐에 따라 형의 상한이 달라지고, 나아가 특가법 제6항의 요건에 들어가는지도 여기에서 갈립니다.
조사를 받게 되셨다면
먼저 전과 관계를 정확히 정리합니다. 어떤 죄로 몇 번 실형을 받았는지, 집행이 끝나거나 면제된 날이 언제인지가 특가법 제5항과 제6항의 요건과 직결됩니다. 3년이라는 기간의 기산점을 하루 단위로 확인하셔야 합니다.
다음으로 이번 범행들의 성격을 봅니다. 시간적 간격, 장소, 수법, 대상물이 서로 얼마나 유사한지가 습벽 판단의 자료가 됩니다.
그리고 피해 회복입니다. 절도는 반의사불벌죄가 아니지만 피해가 회복되었는지는 양형에서 크게 작용합니다. 대구에서도 생계형 소액 절도가 반복되어 상습으로 기소되는 사건이 있는데, 이런 경우 피해 회복과 함께 반복의 배경을 설명하는 자료가 필요합니다.
마지막으로 적용 법조를 확인하십시오. 형법으로 기소되었는지 특가법으로 기소되었는지에 따라 벌금형 가능 여부부터 달라집니다.
자주 묻는 질문
Q여러 번 훔치면 무조건 상습절도인가요?›
횟수만으로 정해지지 않습니다. 대법원은 절도의 상습성을 절도범행을 반복 수행하는 습벽이라고 보면서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려해 결정해야 한다고 판시했습니다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11550 판결). 반대로 전과가 있다는 이유만으로 이번 범행의 상습성이 자동으로 인정되는 것도 아닙니다.
Q상습절도는 벌금형이 없나요?›
어느 절도인지에 따라 다릅니다. 형법 제332조는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하므로, 제329조의 단순절도를 상습으로 범한 경우에는 그 조문의 벌금형이 남아 있습니다. 반면 제330조나 제331조에는 벌금형 자체가 없습니다. 과거 특가법 제5조의4 제1항은 벌금형 없이 무기 또는 3년 이상의 징역만 정하고 있었는데, 헌법재판소가 그 가운데 형법 제329조와 그 미수죄에 관한 부분을 위헌으로 결정했고(2014헌가16) 그 뒤 조항이 삭제되었습니다.
Q특가법은 이제 적용되지 않나요?›
일부만 없어졌습니다. 제5조의4 제1항·제3항·제4항은 2016년 1월 6일 개정으로 삭제되었지만, 5명 이상 공동 상습절도를 정한 제2항, 세 번 이상 징역형 뒤의 누범을 정한 제5항, 두 번 이상 실형 후 3년 이내 재범을 정한 제6항은 남아 있습니다.
Q헌법재판소는 왜 위헌이라고 했나요?›
형법과 똑같은 구성요건을 두면서 법정형만 올렸기 때문입니다. 별도의 가중적 구성요건 없이 어느 조문으로 기소하는지에 따라 벌금형 가능 여부와 선고형이 크게 달라져 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃었고, 평등원칙에도 위반된다고 보았습니다. 다만 이 결정의 주문은 제5조의4 제1항 가운데 형법 제329조와 그 미수죄에 관한 부분, 제4항 가운데 상습장물취득에 관한 부분입니다(2014헌가16).
Q오래전 사건인데 어떤 법이 적용되나요?›
행위 시점의 조문만 보아서는 부족합니다. 행위일과 판결 확정일, 그 위헌결정이 어느 부분을 대상으로 했는지와 소급효가 미치는 범위, 그리고 법이 바뀐 뒤 어느 법을 적용할지를 함께 확인해야 합니다. 형벌 조항에 대한 위헌결정은 소급하여 효력을 잃되 종전 합헌결정이 있으면 그 다음 날로 소급하고, 그 조항에 근거한 유죄 확정판결은 재심을 청구할 수 있습니다(헌법재판소법 제47조 제3항·제4항). 형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항도 검토합니다.