남의 물건을 가져갔다고 모두 절도일까 — 불법영득의사가 가르는 지점

핵심 요지

남의 물건을 가져갔다고 해서 모두 절도가 되는 것은 아닙니다. 절도죄가 성립하려면 불법영득의사, 즉 권리자를 배제하고 그 물건을 자기 소유물처럼 쓰거나 처분하려는 뜻이 있어야 합니다. 이 속마음은 겉으로 드러난 정황으로 판단할 수밖에 없어서, 같은 행위라도 경위에 따라 결론이 갈립니다. 실제로 세입자가 두고 간 물건을 보관하고 있던 건물주에게 내려진 기소유예 처분이, 불법영득의사를 인정하기에 증거가 부족하다는 이유로 취소된 사례가 있습니다. 절도가 어디서 갈리는지 정리해 드립니다.

작성 · 김진배 변호사 · 법무법인 더프라임

남의 물건을 가져갔다고 해서 모두 절도가 되는 것은 아닙니다. 절도죄가 성립하려면 불법영득의사, 즉 권리자를 배제하고 그 물건을 자기 소유물처럼 쓰거나 처분하려는 뜻이 있어야 합니다. 이 속마음은 겉으로 드러난 정황으로 판단할 수밖에 없어서, 같은 행위라도 경위에 따라 결론이 갈립니다. 실제로 세입자가 두고 간 물건을 보관하고 있던 건물주에게 내려진 기소유예 처분이, 불법영득의사를 인정하기에 증거가 부족하다는 이유로 취소된 사례가 있습니다. 절도가 어디서 갈리는지 정리해 드립니다.

절도죄는 어떻게 처벌되나요

형법 제329조는 타인의 재물을 절취한 자를 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 여기서 절취란 다른 사람이 가지고 있는 물건을 그 뜻에 반하여 자기 지배로 옮기는 것을 말합니다.

다만 조문에 적혀 있지 않은 요건이 하나 더 있습니다. 불법영득의사입니다. 대법원은 이를 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분하려는 의사라고 봅니다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결). 이 뜻이 없으면 물건을 가져갔더라도 절도죄가 되지 않습니다.

속마음은 정황으로 판단합니다

문제는 이 뜻을 어떻게 확인하느냐입니다. 본인이 인정하지 않는 이상 머릿속을 들여다볼 수 없습니다. 그래서 대법원은 절도의 고의와 불법영득의사는 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실이나 정황사실을 증명하는 방법으로 입증할 수밖에 없다고 밝히고 있습니다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결).

바꾸어 말하면 가져갔다는 사실 하나만으로는 부족합니다. 왜 가져갔는지, 그 뒤에 어떻게 다루었는지, 돌려달라는 요구에 어떻게 응했는지가 함께 평가됩니다.

돌려주지 않았다고 곧바로 절도는 아닙니다

실제 사례가 이 점을 잘 보여 줍니다. 건물주가 임대차가 끝난 뒤 세입자 쪽이 점포에 두고 간 자전거 두 대를 인근 자전거 가게에 맡겨 보관하고 있었습니다. 약 2년 뒤 반환 요청을 받자 건물주는 한 대는 바로 돌려주겠다고 하면서, 나머지 한 대는 쓰레기를 치우는 데 든 비용과 보관비 명목으로 100만원을 받을 때까지 돌려줄 수 없다고 했습니다. 검찰은 절도 혐의로 기소유예 처분을 했습니다.

헌법재판소는 이 처분을 취소했습니다(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2021헌마195 결정). 수집된 증거만으로는 불법영득의사를 인정하기에 부족한데도 충분한 수사 없이 혐의를 인정했다는 것입니다.

판단 근거가 눈여겨볼 만합니다. 건물주가 자전거를 자신이 쓰거나 곧바로 남에게 처분하겠다는 뜻을 밝힌 적이 없고, 오히려 팔아서 치우라는 제안을 남의 것이라며 거절했다고 설명한 점, 한 대는 즉시 돌려주겠다고 한 점을 들었습니다. 또 물건을 두고 간 쪽이 퇴거 뒤 약 1년간 자전거를 찾으러 오지 않았고 그 뒤로도 오래 반환을 요구하지 않은 점도 함께 보았습니다. 보관에 든 비용에 관하여 유치권이 성립할 수 있는지도 추가로 수사할 필요가 있다고 지적했습니다.

다만 이 결정은 무죄를 선고한 것이 아닙니다. 지금까지 모인 증거만으로는 불법영득의사를 인정하기 어려우니 유치권 성립 가능성 등을 포함해 더 조사한 뒤 혐의 유무를 판단했어야 한다는 취지입니다.

잠깐 쓰고 돌려줄 생각이었다면

일시 사용도 자주 문제 됩니다. 대법원은 불법영득의사가 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사까지 요구하는 것은 아니라고 봅니다. 일시 사용의 목적으로 남의 점유를 침탈한 경우에도, 돌려줄 뜻 없이 상당히 오래 점유하고 있거나 원래 있던 곳과 다른 곳에 버리는 경우에는 일시 사용이라고 볼 수 없다는 것입니다.

자동차의 경우에는 별도의 조문이 있습니다. 형법 제331조의2의 자동차등불법사용죄는 타인의 자동차 등 교통수단을 불법영득의사 없이 일시 사용한 경우에 적용되고, 불법영득의사가 인정되면 이 죄가 아니라 절도죄가 문제 됩니다.

대구·경북에서 자주 문제 되는 상황

지역에서 접수되는 사건은 대체로 몇 가지입니다. 음식점이나 헬스장, 목욕탕에서 비슷하게 생긴 남의 물건을 자기 것으로 알고 가져간 경우, 무인점포에서 결제를 마치지 않고 나온 경우, 임대차나 동업이 끝난 뒤 상대방 물건을 보관하다 반환을 두고 다투는 경우, 공사 현장에 남은 자재를 처리하는 과정에서 문제가 된 경우입니다.

이 가운데 착각으로 가져간 경우와 정산 문제로 붙들고 있는 경우는 불법영득의사를 다툴 여지가 큽니다. 반대로 물건을 곧바로 팔거나 원래 자리에서 멀리 옮겨 버렸다면 불리하게 작용합니다. 어느 쪽이든 매장 폐쇄회로 영상은 보존 기간이 짧으므로 빠르게 보존을 요청할 필요가 있습니다.

고소를 당했다면 무엇을 준비해야 할까요

먼저 가져가게 된 경위를 시간 순서로 정리하십시오. 착각이었다면 물건의 모양이나 놓여 있던 자리처럼 오인할 만한 사정을 보여 주는 자료가 필요합니다. 정산 문제라면 채권 관계와 보관에 든 비용을 확인할 수 있는 자료가 중요합니다.

다음으로 그 뒤의 행동입니다. 어디에 어떻게 두었는지, 팔거나 쓴 적이 있는지, 반환 요구에 어떻게 답했는지가 결정적입니다. 위 사례에서도 돌려주겠다는 뜻을 밝힌 부분과 처분 제안을 거절한 부분이 유리하게 작용했습니다. 연락을 피하거나 물건을 처분하는 것은 가장 불리한 정황이 됩니다.

법무법인 더프라임 대구·경북전담센터는 경찰 수사 실무를 직접 담당했던 변호사가 사건의 경위와 그 뒤의 처리 과정을 함께 살펴 드립니다.